Más allá del neoconstitucionalismo y del formalismo

Durante los últimos días he tenido ocasión de visitar diversas facultades de Derecho y cortes de justicia del Ecuador y de conversar con un buen número de juristas ecuatorianos (profesores de Derecho, jueces, etc.). Inevitablemente, sobre el tema del neoconstitucionalismo. Curiosamente, nadie parece saber muy bien en qué consiste esa supuesta “nueva” teoría del Derecho, pero tanto sus partidarios como sus adversarios extraen de la misma consecuencias de gran calado. A riesgo de simplificar en exceso (pero el espacio de un artículo de periódico no permite otra cosa), cabría decir que los partidarios de esa corriente creen haber encontrado en la misma un fundamento sólido para superar el formalismo y para lograr finalmente que el Derecho sea un instrumento para la realización de la justicia, mientras que los críticos ven en esa nueva teoría un instrumento letal para el estado de derecho y para los valores asociados con el mismo. Para tratar de aclarar a un lector culto (y no necesariamente jurista) lo que esto quiere decir, nada mejor que acudir a un ejemplo.

La Constitución ecuatoriana define en uno de sus artículos el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer pero, como ocurre en muchos otros países, ello no ha impedido que se plantee la cuestión de si, según el Derecho ecuatoriano, es o no viable que dos personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio. Supongamos, para entender las dos maneras de razonar a las que me acabo de referir, que el jurista (el juez) que tiene que dar una respuesta (jurídica) a esa cuestión es, desde el punto de vista moral, partidario del matrimonio igualitario. Ahora bien, si es un jurista no neoconstitucionalista, parece que no le queda otra opción que reconocer que el Derecho ecuatoriano no permite ese tipo de matrimonio; simplemente, porque no hay forma de interpretar la Constitución para llegar a la solución que él (desde el punto de vista moral y político) consideraría como satisfactoria. Sin embargo, si un jurista con esas mismas convicciones fuese partidario del neoconstitucionalismo, podría al parecer solventar esa dificultad (ese desajuste entre el Derecho y la justicia) sin demasiado esfuerzo. Le bastaría con acudir al principio (constitucional) de no discriminación y con señalar que limitar el matrimonio a las uniones entre un hombre y una mujer contradice ese principio; la Constitución ecuatoriana, en consecuencia, permitiría el matrimonio entre personas del mismo sexo.

¿Pero es aceptable esta segunda manera de razonar? Yo creo que hay buenas razones para ponerlo en duda. Es cierto que de esa manera puede lograrse una solución justa para ese caso, pero no se puede desconocer que al proceder así se están sacrificando también valores muy importantes. Si el Derecho (esta sería una de las tesis del neoconstitucionalismo) no consiste ya en reglas, en pautas específicas de comportamiento, sino en principios y valores (que por definición tienen un carácter abierto), ¿podemos tener alguna seguridad para saber qué es lo que el Derecho establece a propósito de lo que sea? Y si no tuviéramos esa seguridad, ¿no estarían en riesgo también nuestras libertades, puesto que sus límites dejarían de ser precisos? ¿Qué pasa con el estado de derecho y con la división de poderes? ¿No supone lo anterior colocar a los jueces por encima de los legisladores, esto es, a quienes no han sido elegidos democráticamente por encima de los representantes de la “voluntad popular”? ¿No estaríamos, en definitiva, abriendo las puertas a la arbitrariedad?

Ahora bien, los errores del neoconstitucionalismo (en mi opinión: reducir el Derecho a principios y alentar de manera irresponsable el activismo judicial) no deberían llevarnos tampoco a asumir los errores (por así decirlo, simétricos) del formalismo: a pensar que el Derecho consiste exclusivamente en reglas (que han de interpretarse siempre literalmente) y a olvidarse de los principios y de los valores. En mi opinión, en un sistema jurídico que funcione de manera adecuada, la inmensa mayoría de los casos (de las cuestiones jurídicas) deben poder resolverse aplicando simplemente reglas, pero en ocasiones excepcionales las reglas pueden (deben) ser corregidas (interpretadas de manera extensiva o restrictiva) acudiendo precisamente a los principios. Pondré también un ejemplo para aclarar lo que quiero decir con ello.

Hay una regla contenida en la Constitución ecuatoriana que prohíbe de manera tajante llevar a cabo actividades extractivas en el territorio de los pueblos no contactados. Si, como digo, interpretáramos el artículo de manera literal, entonces no se podría en ningún caso realizar una actividad de ese tipo. ¿Pero tiene sentido interpretarla así? Seguramente no. A pesar de lo desafortunado de la redacción, parece razonable pensar que la razón que subyace a esa prohibición es proteger a esos pueblos, pero no impedir que el Estado ecuatoriano pueda llevar a cabo actividades económicas de importancia para el desarrollo del país. Por lo tanto, habría que concluir que la Constitución no prohíbe que se lleven a cabo actividades extractivas, en la medida en que ello sea compatible con la protección de esos pueblos.

Pero entonces –se preguntará con razón el lector–, si es posible desvincularse del tenor de la regla en este último caso, ¿por qué no era posible en el anterior? ¿Hay alguna diferencia significativa entre los dos ejemplos traídos aquí a colación? Mi respuesta es que sí y que esa diferencia (crucial) consiste en reconocer o no el carácter autoritativo del Derecho. Mientras que no parece posible pensar que el constituyente y la inmensa mayoría de los ecuatorianos que aprobaron la Constitución en referéndum (y en fecha muy reciente) quisieran en realidad permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo, resultaría absurdo atribuir a uno y a otros el propósito de cerrar el paso a la explotación de riquezas de interés para el país si eso puede hacerse sin desproteger a esos pueblos. Por eso, en el primer caso, me parece que tiene sentido decir (si se sostiene la constitucionalidad de ese tipo de matrimonio) que se está yendo contra la autoridad (aunque –como yo también pienso– el criterio de la autoridad sea en ese caso equivocado) y, por tanto, contra el Derecho ecuatoriano; mientras que en el segundo ejemplo se estaría desarrollando el Derecho: interpretando un texto en un sentido acorde con los principios y los valores constitucionales.